Distacco di lavoratori in Spagna

 

Spagna – Distacco di lavoratori in Spagna . Registro de Empresas Acreditadas - REA.

Distorsioni tra la Direttiva 89/391/CEE del Consiglio, del 12 giugno 1989, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro (Direttiva quadro) e la legislazione spagnola.

Alcune aziende straniere in Spagna stanno incontrando problemi con il Registro de Empresas Acreditadas - REA quando si tratta di convalidare i propri servizi di anti infortunistica nel campo della prevenzione dei rischi professionali.

In alcuni registri REA, esiste un criterio in base al quale le imprese straniere che distaccano lavoratori in Spagna nell'ambito di una prestazione transnazionale di servizi per lo sviluppo di attività nel settore dell’Edilizia, devono nominare un servizio di prevenzione esterno, considerando non valido il servizio di prevenzione interno, cioè quello organizzato dal datore di lavoro stesso.

Questo criterio deriva dall'articolo 11 del Regolamento spagnolo sui Servizi di Prevenzione, che stabilisce quanto segue:

1.         Il datore di lavoro può svolgere personalmente l'attività di prevenzione, ad eccezione di quella relativa alla sorveglianza sanitaria dei lavoratori, quando concorrono le seguenti circostanze:

            b) Che le attività svolte in azienda non siano comprese nell'Allegato I.

             L'Allegato I elenca una serie di attività in cui si può presumere la presenza di rischi aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. Queste attività includono il settore edile.

            h) Attività in cantieri, scavi, sbancamenti e gallerie, con il rischio di caduta dall'alto o di seppellimento.

La legislazione spagnola in questo campo non combacia le disposizioni della Direttiva 89/391/CEE, perché obbliga le imprese del settore edile a nominare un servizio di prevenzione esterno, quando questo sistema è sussidiario. In realtà, la Direttiva favorisce o incoraggia proprio il contrario, cioè, la creazione di servizi di prevenzione interni.

Infatti, la Corte di Giustizia (UE) (Quinta Sezione), nella sentenza del 22-05-2003, n. C-441/2001, ha chiarito la sussidiarietà del servizio di prevenzione esterno, indicando che la direttiva 89/391/CEE stabilisce chiaramente un ordine di priorità per quanto riguarda l'organizzazione delle attività di protezione e prevenzione dei rischi professionali all'interno dell'impresa. Solo quando le competenze interne non sono sufficienti, il datore di lavoro deve ricorrere a competenze esterne.

In Spagna si presume che un servizio di prevenzione esterno sia sempre più affidabile e professionale di un servizio di prevenzione organizzato all'interno dell'azienda, cosa che la direttiva sembra contraddire, così come la propria esperienza.

In effetti, i servizi di prevenzione esterni svolgono sono organizzati in maniera tale che generano nel datore di lavoro la fiducia di aver già ottemperato alla legge, valutazione errata, poiché il servizio esterno si limita a creare le basi e a fornire consulenza sulle attività di prevenzione e sulla valutazione dei rischi, ma, in fin dei conti, è il datore di lavoro che deve implementare il sistema e svolgere il monitoraggio quotidiano.

Di fronte a questo problema e in attesa che la situazione si chiarisca, le opzioni sono le seguenti:

1. Presentare un ricorso contro il rifiuto del Registro de Empresas Acreditadas - REA di effettuare l'iscrizione.

2. Nominare un servizio di prevenzione locale in Spagna per il progetto specifico, un'opzione che non è così costosa come si potrebbe pensare, anzi.

Questa seconda opzione dovrebbe prendersi in considerazione prima di inviare al cliente il preventivo per il lavoro, poiché altrimenti la contrattazione di questo servizio di prevenzione esterno contribuirà inevitabilmente a ridurre il margine nel progetto.

3.- Dimostrare che in Italia il Datore di lavoro ha facoltà sufficenti per organizzare questo ambito.

Questa terza opzione sembrerebbe quella più ragionevole, ma riscontriamo problemi dei nostri clienti per reperire la prova del diritto italiano in materia.

La flessibilità del lavoro interinale in caso di distacco di lavoratori in Spagna

Stiamo verificando un aumento di contratti di messa a disposizione di lavoratori in Italia per essere distaccati in Spagna ed eseguire lavori normalmente nel settore fieristico, di manifestazioni sportive e di istallazione e montaggio di impianti.

Le imprese utilizzatrici contrattano infatti società italiane di lavoro interinale con lo scopo specifico di trovare personale specializzato in Italia e valutare in origine la loro capacità di collaborare nell’esecuzione dei contratti all’estero. Questa verifica sarebbe più difficile se si ricorresse a società di lavoro interinale sul territorio di destinazione.

La soluzione di lavorare con società italiane di lavoro interinale per il distacco transnazionale é attualmente valida per la Spagna poiché l’Ispettorato spagnolo del lavoro ha dichiarato nel Criterio Tecnico 97/2016 che é fattibile la contrattazione di personale con contrato di messa a disposizione in Italia per essere direttamente distaccati in Spagna.

La domanda che ci poniamo é questa: esiste una flessibilità simile nell’ambito di una società italiana che desidera contrattare in Italia ex novo un lavoratore per distaccarlo all’estero?

A nostro avviso, la risposta é negativa per i seguenti:

L’articolo 1.3 della Direttiva CE 71/96 sul distacco transnazionale, sembrerebbe autorizzare il distacco di un lavoratore sempre che ci sia contratto valido durante el periodo di distacco:

La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino una delle misure transnazionali seguenti:

a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell'ambito di un contratto concluso tra l'impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l'impresa che lo invia;

L’articolo 2 della Ley 45/1999, de 29 de noviembre (legge spagnola sul distacco), riproduce il testo dell’articolo della Direttiva.

Ciònonostante, l’articolo 2 della Direttiva CE 71/96, fa riferimento al concetto di luogo abituale di svolgimento del lavoro come elemento costitutivo dell’esistenza del distacco:

Articolo 2

Definizione

1. Ai fini della presente direttiva, per lavoratore distaccato si intende il lavoratore che, per un periodo limitato, svolge il proprio lavoro nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio lavora abitualmente.

Questa definizione parte dunque dall’ipotesi che il lavoratore presterà i propri servizi in paesi diversi.

Il concetto di luogo di lavoro abituale viene anche riconosciuto dal Regolamento UE 883/2004 di armonizzazione delle normative di previdenza sociale, che dunque si applica nel caso in cui il lavoratore svolga il proprio lavoro in stati diversi. 

Quando nel Regolamento si fa riferimento al distacco, si parte dalla base che il lavoratore ha previamente lavorato nel paese di origine.

Articolo 12. Norme particolari

1.   La persona che esercita un’attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata, per svolgervi un lavoro per suo conto, in un altro Stato membro rimane soggetta alla legislazione del primo Stato membro a condizione che la durata prevedibile di tale lavoro non superi i ventiquattro mesi e che essa non sia inviata in sostituzione di un’altra persona.

Allo scopo di verificare eventuali situazioni di frode, la propria norma spagnola sul distacco (Ley 45/1999, de 29 de noviembre) introduce nell’articolo 8 bis alcuni criteri provenienti dalla Direttiva UE 2014/67. L’Ispettorato del lavoro dovrà valutare, tra altri aspetti, il tempo di lavoro del dipendente nell’azienda italiana previo al distacco o se é previsto che il lavoratore ritorni al lavoro in Italia dopo il distacco.

Nel caso in cui il lavoratore sia stato contrattato in Italia di recente e subito distaccato, l’Ispettorato potrebbe approfondire le verifiche creando situazioni scomode per l’azienda distaccante.

Per questo motivo, se si decide di contrattare in Italia un lavoratore per distaccarlo immediatamente distaccato in Spagna, il nostro consiglio é quello di ricorrere a società di lavoro interinale o lasciare evidenze nel contratto di lavoro sul futuro svolgimento del lavoro in Italia, dopo il rientro del lavoratore.

Il certificato A 1 (antico E 101) si presume valido tranne prova di frode

Nell'ambito del Distacco di lavoratori dipendenti in Spagna, fintantoché il certificato A-1 non venga revocato o invalidato, l’ispettorato del lavoro in Spagna deve tener conto del fatto che il lavoratore dipendente distaccato dall’Italia  è già soggetto alla normativa previdenziale italiana e la previdenza sociale spagnola (Seguridad Social) non può, di conseguenza, assoggettare il lavoratore di cui trattasi al proprio regime previdenziale

Se le autorità spagnole comunicassero all’INPS elementi concreti che suggerissero che tali certificati sono stati ottenuti in modo fraudolento, spetta all’INPS, in forza del principio di leale cooperazione, riesaminare, sulla scorta di tali elementi, la correttezza del rilascio dei suddetti certificati e, eventualmente, revocarli.

Se l’INPS considerasse che non ce stata frode nel rilascio del certificato A-1 si aprirebbe una procedura amministrativa prevista dal Regolamento CE 1408/71  per soluzionare la controversia tra le due autorità.

Tuttavia, in caso di accertarsi la frode il giudice nazionale può ignorare i certificati A1 in questione e spetta al medesimo accertare se le persone sospettate di aver fatto ricorso a lavoratori distaccati servendosi di certificati ottenuti in modo fraudolento possano essere considerate responsabili in base al diritto nazionale applicabile, cioè il diritto spagnolo.

Distacco di lavoratori dipendenti in Spagna. Adattazione alla Direttiva 2014/67/UE.

La norma spagnola che recepisce la Direttiva ha introdotto i requisiti di nomina di rappresentante senza specificare bene il tipo di persona che dovrebbe nominarsi.

Dal testo della norma si può evincere quanto segue:

g) Los datos identificativos y de contacto de una persona física o jurídica presente en España que sea designada por la empresa como su representante para servir de enlace con las autoridades competentes españolas y para el envío y recepción de documentos o notificaciones, de ser necesario.

In questo caso l’unico requisito é che la persona sia presente in Spagna. A nostro avviso, questo significa che potrebbero essere dipendenti dell’Azienda italiana distaccante, ma consigliamo che almeno siano due, in modo tale che ci sia sempre uno in cantiere quando l’altro magari é assente per vacanze o altre circostanze.

La designazione deve essere effettuata per iscritto e tradotta allo spagnolo.

Deve indicare: il cognome, il nome, la data ed il luogo di nascita, l’indirizzo in Spagna, l’indirizzo di posta elettronica, il numero di telefono. Il ns. Studio offre il servizio di collegamento con le autorità spagnole nel distacco.

h) Los datos identificativos y de contacto de una persona que pueda actuar en España en representación de la empresa prestadora de servicios en los procedimientos de información y consulta de los trabajadores, y negociación, que afecten a los trabajadores desplazados a España.

In questo caso non sarebbe necessario che il dipendente fosse permanentemente presente in Spagna ma dovrebbe avere la capacità di partecipare alle riunioni di coordinamento con il personale dell’azienda spagnola. Potrebbe essere la persona definita nel comma precedente.

Incontro Tecnico sul Distacco di lavoratori in Spagna

Lo studio Piero Viganego ha partecipato in diverse sedi di Confindustria e Confapi agli incontri tecnici sul Distacco di lavoratori in Spagna.

Alleghiamo il pdf della presentazione per se potesse interessare questo argomento.

 

distacco_di_lavoratori_in_spagna.pdf

Distacco di lavoratori in Spagna